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150-0 B ter et donation : enfin la clarification !

7 Mai 2019

Je donne des titres porteurs d’une plus-value en report d’imposition. Si le donataire les revend dans les 18 mois, il paiera l’impôt à ma place.

Cette disposition est-elle conforme à la constitution ?

En répondant à cette QPC, le Conseil constitutionnel déçoit mais lève deux incertitudes (DC 2019-775 du 12 avril 2019).

 

La problématique

Les plus-values dont sont porteurs les titres de sociétés IS faisant l’objet d’un apport réalisé à compter du 14 novembre 2012 sont de plein droit placées en report d’imposition lorsque l’apporteur contrôle la société à laquelle les titres sont apportés.

Lorsqu’il n’en a pas le contrôle, il reste sous le régime du sursis, mais cette hypothèse est rare tant la notion de contrôle est large.

Le report d’imposition prend fin en cas :

  • De cession à titre onéreux, rachat, remboursement ou annulation des titres reçus en rémunération de l’apport (directement ou indirectement),
  • De cession à titre onéreux, rachat, remboursement ou annulation des titres apportés dans les 3 ans de l’apport à moins que la société ne réinvestisse au moins 60% du produit de la cession dans les deux ans dans une « activité opérationnelle »,
  • D’expatriation.

Lorsque l’apporteur donne les titres reçus en rémunération de son apport, et que le donataire contrôle la holding, le report est maintenu et la plus-value en report sera imposée entre les mains du donataire en cas :

  • De cession, apport, remboursement ou annulation des titres dans les 18 mois de la donation,
  • De cession par la holding dans les 3 ans de l’apport et dans les 18 mois de la donation sans réinvestissement éligible cf ci-dessus,
  • Ou de transfert hors de France du domicile fiscal du donataire dans les 18 mois de la donation (possibilité de bénéficier, sous condition, d’un sursis de paiement et restitution si les titres sont conservés au-delà du délai de 18 mois).

Une telle disposition visant à imposer le donataire au titre de la plus-value d’un autre est-elle conforme à la constitution ?

 

La décision du Conseil

Cette question du sort de la plus-value en report d’imposition en cas de donation des titres de la holding laisse planer depuis 2012 deux incertitudes :

1ère incertitude : ce report sur le donataire de la taxation de la plus-value d’un autre est-il constitutionnel ?

On se souvient que ce nouveau report d’imposition a été créé par la 3ème Loi de finances rectificative pour 2012.

A l’époque, le législateur avait également tenté d’instaurer un article 19 qui prévoyait qu’en cas de cession de titres reçus par le donataire dans les 18 mois de la donation (avec plus-value en report ou sursis ou pas), le prix d’acquisition des titres pour le calcul de la plus-value (il s’agissait ici de la plus-value “personnelle” du donataire et non de la plus-value en report transférée) serait non pas la valeur retenue pour la donation mais le prix d’acquisition par le donateur augmenté des frais de la donation éventuellement supportés par le donataire. Le Conseil constitutionnel avait censuré cet article aux motifs suivants (DC 29/12/2012 n°2012-661) :

les dispositions contestées font peser sur les donataires de valeurs mobilières une imposition supplémentaire qui est sans lien avec leur situation mais est liée à l’enrichissement du donateur antérieur au transfert de propriété des valeurs mobilières,

– et le critère de la durée séparant la donation de la cession à titre onéreux des valeurs mobilières est à lui seul insuffisant pour présumer de manière irréfragable que la succession de ces deux opérations est intervenue à la seule fin d’éluder le paiement de l’imposition des plus-values.

Dans sa décision du 12 avril 2019, concernant cette fois la plus-value en report, le Conseil constitutionnel décide que le transfert sur la tête du donataire n’est pas inconstitutionnel, le donataire ayant connaissance exacte du montant et des modalités de l’imposition des plus-values placées en report qui grèvent les titres qu’il reçoit.

Si, à première vue, les 2 décisions du Conseil constitutionnel peuvent paraître paradoxales, il n’en est rien.

En 2012, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition qui prévoyait, pour le calcul de la « nouvelle » plus-value, de retenir comme prix d’acquisition celui du précédent propriétaire, le donateur. Si une telle mesure était passée, dans l’hypothèse d’une donation de titres porteurs d’une plus-value en report, le sort du donataire aurait été le suivant en cas de cession moins de 18 mois après la donation :

– paiement de la plus-value en report du donateur (différence entre prix achat initial et valeur au moment de l’apport),

– et paiement de la plus-value de cession : différence entre le prix d’achat initial par le donateur (et non valeur lors de la donation) et valeur au moment de la cession.

La différence de valeur entre l’achat initial et la donation aurait été taxée 2 fois.

La décision du 12 avril 2019 concerne la plus-value en report et non la plus-value ultérieure. En cas de report, l’assiette de la plus-value est déterminée au moment de l’apport, mais l’exigibilité est repoussée. Le report lors de l’apport, puis son maintien lors de la donation sont des mesures de faveur pour éviter d’avoir à payer un impôt sans avoir perçu de prix de cession. Il ne s’agit pas ici de changer les règles de détermination de la plus-value, celle-ci ayant déjà été déterminée, mais de transférer la charge de l’impôt.  

A noter que la plus-value en report transférée ne constitue pas pour autant un passif déductible pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit !

2ème incertitude : que se passe-t-il si le donataire conserve les titres plus de 18 mois et que la holding conserve les titres apportés plus de 3 ans ?

Ni le CGI ni le BOFIP ne précisent expressément qu’au-delà du délai de 18 mois, la plus-value en report transférée sur la tête du donataire est définitivement exonérée. Seules les notices de déclaration d’impôt le mentionnent. 

Désormais, l’exonération définitive est confirmée par le Conseil constitutionnel lui-même :

« …il n’est mis fin au report de l’imposition de ces plus-values que lorsque le donataire cède les titres qui lui ont été donnés ou lorsque la société bénéficiaire, qu’il contrôle, cède les titres apportés. Au surplus, la plus-value placée en report d’imposition est définitivement exonérée lorsque le donataire cède les titres au-delà d’un délai de dix-huit mois. Il en est de même en cas de cession des titres apportés, par la société, au-delà d’un délai de trois ans ou lorsque le produit de la cession fait l’objet d’un réinvestissement. … »

 

Certes, donateurs comme donataires auraient certainement préféré une censure de cette disposition permettant une exonération immédiate de la plus-value latente, mais au moins, l’exonération définitive après 18 mois est expressément confirmée.

Il aura tout de même fallu 7 ans pour être fixé…

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