COMPRENDRE LA REPONSE MINISTERIELLE SUR LES « HOLDINGS DUTREIL »

Une réponse ministérielle du 3 septembre 2020 répond à plusieurs incertitudes propres à la question de l’apport de titres à une holding en cours d’engagements « DUTREIL ». Explications.

Rappels

A l’occasion d’une transmission d’entreprise, il n’est pas rare qu’une soulte soit stipulée entre co-partageants.

L’enfant qui prendra la suite aura alors à financer le remboursement d’une dette au moyen des dividendes espérés (nous raisonnons ici sur le cas d’une société à l’IS).

Dès lors, soit il doit d’abord subir l’impôt de distribution et réduire ainsi sa capacité de financement de 30% (Flat tax), soit il transfère les titres reçus à une société à l’IS. Cette-dernière, sous réserve de bénéficier du régime mère-fille, ne paiera que 1,4% d’impôt de distribution et financera donc beaucoup plus vite (les dividendes qu’elle perçoit sont taxés à l’IS 28% sur 5% du dividende).

L’apport de titres couverts par un engagement collectif remet-il en question l’exonération partielle de l’article 787 B CGI ? L’apport empêchera-t-il l’engagement individuel de démarrer ou entrainera-t-il sa rupture s’il est en cours ?

Non, (depuis le 1er janvier 2019 pour l’engagement collectif) mais sous certaines conditions qui doivent être respectées jusqu’au terme de l’engagement individuel :

  • La société bénéficiaire de l’apport est détenue pour au moins 75% du capital et des droits de vote par les personnes soumises aux obligations de conservation (individuelles et collectives). Le texte parle des personnes soumises aux obligations de conservation prévues aux a. et c. du texte, c’est-à-dire respectivement engagement collectif et engagements individuels. La doctrine était divisée jusqu’à présent sur le point de savoir s’il s’agit véritablement d’une condition cumulative. Si oui, le capital devra être détenu à concurrence de 75% minimum par les bénéficiaires de l’exonération uniquement. S’il ne s’agit que d’une condition alternative, le capital pourra à être détenu à concurrence de 75% au moins par les bénéficiaires de l’exonération mais également par tout signataire de l’engament collectif.
  • La holding est dirigée directement par une ou plusieurs de ces personnes.
  • La société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement de conserver les titres qui lui sont apportés jusqu’au terme des engagements individuels et collectif.
  • Les apporteurs soumis aux obligations de conservation individuelles et collective doivent conserver jusqu’au terme desdits engagements individuels et collectif, les titres reçus en rémunération de leur apport.

La question de savoir si l’apport peut être effectué non pas au profit d’une seule holding commune mais de plusieurs holdings a été posée avant le 1er janvier 2019, époque où l’apport n’était possible qu’en cours d’engagement individuel et sous des conditions différentes, mais le ministre prend la peine de répondre au regard de la législation actuelle.

La question n’est pas sans intérêt. Supposons deux frères qui reprennent l’entreprise de leur père et qui sont redevables d’une soulte au profit de leur sœur. Si une seule holding est constituée à charge pour elle de payer la soulte, lorsqu’elle aura acquitté l’intégralité de la somme, les deux frères devront impérativement être d’accord sur la politique de distribution de dividendes. Si la cigale est associée à la fourmi, l’une voudra tout distribuer lorsque l’autre voudra que la holding réinvestisse.

Que chacune dispose de sa propre holding prend tout son sens.

La réponse « Patriat » n°6410 JO Sénat 3 sep 2020

Le ministre répond positivement : oui, a priori, chaque donataire, héritier ou légataire peut constituer sa propre holding, dès lors qu’elle remplit les conditions rappelées ci-dessus.

Comme souvent la réponse fait l’objet d’un tempérament : « Enfin, dans la mesure où la demande vise une situation spécifique, l’administration ne pourra se prononcer avec précision sur la situation de fait concernée qu’en présence d’une demande de rescrit comportant l’ensemble des circonstances de l’espèce. »

La réponse n’était pas forcément évidente car le BOFIP ne vise expressément que des hypothèses d’apport à une holding unique : soit par plusieurs bénéficiaires de l’exonération, soit par une partie seulement des bénéficiaires de l’exonération (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 120).

Mais le ministre va au-delà en mentionnant : « l’apport n’emporte pas rupture de l’engagement de conservation sous réserve, notamment, (…), que les bénéficiaires de l’exonération en détiennent au moins les 75 % du capital et des droits de vote ». Il tranche incidemment l’incertitude relative à la présence au capital de la holding des signataires du seul engagement collectif, notamment le donateur : non, ils n’entrent pas dans la catégorie devant détenir les trois quarts au moins du capital et des droits de vote.  Par ricochet, ils ne peuvent pas non plus diriger la holding. Mais ils peuvent subsidiairement détenir jusqu’à 25% du capital.

Finalement, l’exécutif confirme ce que nous pensions déjà : la présence du donateur de manière importante au capital de la holding ouvrirait la porte au contournement de l’esprit du dispositif, ainsi qu’à la limitation des droits de vote du donateur usufruitier à l’affectation des bénéfices.

Rép. min. n° 6410 : JO Sénat 3 sept. 2020, p. 3895

Question. –
M François Patriat interroge M. le ministre de l’Action et des Comptes publics sur les modalités d’application des apports en phase d’engagement individuel du dispositif dit Dutreil (prévu au f de l’article 787 B du CGI). Aux termes du f de l’article 787 B du CGI, le régime de faveur du dispositif Dutreil prévu audit article n’est pas remis en cause lorsque le non-respect de l’engagement individuel de conservation résulte de l’apport – à titre pur et simple ou partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage – des titres à une société holding dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société exploitante dont les titres ont été transmis et ayant une activité soit similaire, soit connexe et complémentaire, à condition que : la société holding soit détenue en totalité par les héritiers ou légataires (ou donataires) ayant souscrit l’engagement individuel de conservation. En cas de donation, le donateur peut toutefois détenir une participation minoritaire dans le capital de la société holding ; la société holding soit dirigée directement par un ou plusieurs des héritiers ou légataires (ou donataires) bénéficiaires de l’exonération ; la société holding ainsi que les héritiers ou légataires (ou donataires) prennent respectivement l’engagement de conserver les titres apportés et les titres reçus en contrepartie de l’apport jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation.Deux enfants sont attributaires dans une donation-partage, des titres d’une holding animatrice (éligible au dispositif Dutreil), à charge pour chacun d’eux de régler une soulte au troisième co-donataire, ce dernier ne recevant ainsi pas d’actions mais uniquement la soulte (la quote-part d’actions complémentaires étant attribuée à chacun des deux autres donataires débiteurs de la soulte). La soulte entre les deux premiers donataires n’est pas d’un montant équivalent, l’un recevant plus d’actions en provenance du lot théorique du troisième donataire qui ne se voit attribuer que la soulte. Le bénéfice du dispositif Dutreil et les abattements corrélatifs sont appliqués sur l’ensemble des lots composant la donation (lots d’actions pour les deux premiers enfants, et soulte pour le troisième enfant).Dans cette situation, il souhaiterait obtenir les précisions suivantes. Il lui demande si l’apport, par chacun des enfants, des titres reçus et de la soulte (passif), dans des holdings distinctes (répondant par ailleurs aux autres conditions rappelées ci-dessus prévues au f de l’article 787 B), remplit les conditions fixées par le f de l’article 787 B du CGI. Autrement dit, il lui demande si les enfants donataires sont obligés d’apporter leurs titres à une holding commune pour conserver le régime de faveur, ou s’ils peuvent le faire à leur propre société holding de manière séparée.

Réponse. –

Si le bénéfice de l’exonération de droits de mutation à titre gratuit dite Dutreil prévue à l’article 787 B du CGI est subordonné à une condition de conservation des titres de l’entreprise sur lesquels porte le pacte, le f de cet article dispose que cette condition ne s’oppose pas, sous certaines conditions, à ce que les héritiers, donataires ou légataires de ces titres les apportent en cours d’engagement de conservation individuel à une holding, cet apport pouvant être pur et simple ou partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage. La loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019 a aménagé les conditions d’application de cette dérogation et l’étend aux apports en période d’engagement collectif. Elle a par ailleurs admis que cette dérogation s’applique, sous les mêmes conditions, à l’apport de titres d’une société possédant directement une participation dans l’entreprise dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation. Aux termes de ces dispositions, l’apport n’emporte pas rupture de l’engagement de conservation sous réserve, notamment, que l’actif brut de la société bénéficiaire de l’apport soit composé à plus de 50 % de participations dans la société soumises aux engagements de conservation, que les bénéficiaires de l’exonération en détiennent au moins les 75 % du capital et des droits de vote et que l’un d’entre eux en assure la direction. En outre, la société bénéficiaire de l’apport et les apporteurs doivent conserver respectivement les titres apportés et les parts reçues en échange de l’apport jusqu’au terme des engagements de conservation. En cas d’apport de titres d’une société possédant directement une participation dans l’entreprise faisant l’objet du « pacte Dutreil », l’actif brut de la société bénéficiaire de l’apport doit être composé à plus de 50 % de participations directes, ou indirectes avec un niveau d’interposition au plus, soumises aux obligations de conservation et la société bénéficiaire de l’apport doit s’engager à conserver ces participations jusqu’au terme des engagements de conservation. Les héritiers, donataires ou légataires associés de la société bénéficiaire des apports doivent conserver, pendant cette même durée, les titres reçus en contrepartie de l’apport. La circonstance que les apporteurs apportent chacun à une holding distincte ne fait pas en elle-même a priori obstacle à l’application de cette dérogation sous réserve que chacun des apporteurs et chacune des sociétés bénéficiaires des apports, pris isolément, respectent l’ensemble des conditions précitées. Par ailleurs, dans le cadre d’une donation-partage de titres réalisée avec stipulation d’une soulte, la doctrine administrative publiée sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, § 340 précise que la liquidation des droits de mutation à titre gratuit est effectuée en fonction des droits théoriques de chaque donataire dans la masse transmise et à partager. Cela étant, l’engagement individuel de conservation des titres doit être souscrit par le bénéficiaire effectif des titres. Enfin, dans la mesure où la demande vise une situation spécifique, l’Administration ne pourra se prononcer avec précision sur la situation de fait concernée qu’en présence d’une demande de rescrit comportant l’ensemble des circonstances de l’espèce.