DUTREIL : NON, UNE HOLDING NE PEUT ETRE ANIMATRICE DES SA CONSTITUTION

Dans une décision récente, la chambre commerciale de la Cour de cassation est interrogée sur le sujet.

Elle ne répond pas, mais ça n’était de toutes façons pas utile … décryptage.

Le débat …

… n’a pas lieu d’être

Le 22 décembre 2010, une holding de groupe est constituée. Les 22 et 23 décembre, ses filiales lui confient la mission de « définir et faire respecter la politique générale du groupe ». Le 29 décembre qui suit, la holding conclut avec ses filiales un contrat d’assistance ainsi que de gestion.

Le 30 décembre, Mme Q donne à son fils 30.000 actions dans le cadre du dispositif DUTREIL, en considérant que les titres transmis sont ceux d’une holding animatrice.

L’administration refuse. La Cour d’appel de DIJON (dans une décision du 24 octobre 2017 déjà souvent commentée) lui donne raison au motif que « la valeur des titres sociaux de la SAS […] , données huit jours après sa création, ne peut donner lieu à l’abattement de 75 % prévu dans l’article 787 B du code général des impôts en ce qui concerne une société ayant une activité industrielle, commerciale artisanale, agricole ou libérale, aucun des documents qu’a versés aux débats M. Q… n’établissant l’effectivité, lors de la donation, de l’activité d’animatrice de groupe par la holding ;… ».

Le contribuable se pourvoit en cassation au motif que « … la condition d’effectivité de ce rôle d’animation à la date de la donation ne saurait conduire à exiger que la société holding considérée justifie d’actes d’animation accomplis de manière régulière depuis un laps de temps suffisant, ce qui reviendrait à exclure du dispositif légal d’exonération susvisé toutes les sociétés holding nouvellement créées ; que pour ces dernières, la condition d’effectivité de l’activité d’animation doit être regardée comme satisfaite lorsqu’à la date de la donation, la société holding se trouve contractuellement engagée envers ses filiales à exercer ce rôle d’animation ; … ».

Dans sa décision du 18 mars 2020 n°17-31.233 (non publiée au bulletin), la chambre commerciale de la Cour de cassation ne se prononce pas sur ce point, contrairement à ce qui a pu être écrit par ailleurs, et ce pour des raisons de procédure.

La question posée ici est la suivante : l’intention de la holding de se comporter comme animatrice de groupe suffit-elle à justifier de sa qualité, dès lors qu’elle est engagée conventionnellement à ce titre ?

Nous avons de bonnes raisons de penser que la réponse ne peut être que négative. En effet, la chambre commerciale a déjà refusé le caractère animateur à une holding créée depuis moins de 3 mois au jour de la donation, malgré son engagement dans une convention d’animation. Cass. Com. 21 juin 2011 n°10-19770 publié au bulletin.

D’ailleurs, la réalité matérielle de l’activité est-elle une exigence spécifique aux holdings animatrices ? Nous ne le pensons pas non plus. Une société exploitante à peine créée n’est pas éligible aux dispositions de l’article 787 B du CGI de par son objet, si elle n’est pas en mesure de justifier d’une activité économique qui correspond.

Ainsi, une société à laquelle il est apporté un fonds de commerce devrait être éligible dès sa création. Une société qui vient d’être créée mais qui ne détient pas d’autre actif que les apports de capitaux destinés à acquérir le matériel, les marchandises, … qui lui permettront de démarrer ne sera pas éligible.

« Sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale … », le texte ne dit pas « ayant un objet social industriel, commercial, … ».