Le chef d’entreprise qui, à la demande de son cessionnaire, modifie la forme de sa société avant de céder ses titres ne perd pas le bénéfice de l’abattement fixe de 500.000 € ni celui de l’abattement proportionnel majoré.
La question aurait pu faire débat, si l’administration ne venait pas, par un rescrit du 13 juin 2016,  de faire preuve d’une grande bienveillance à l’égard des contribuables.

Un couple de pharmaciens exerçant sous forme de SNC à l’IS trouve un repreneur qui lui demande de transformer sa structure en SAS en vue de l’acquisition, ce qui lui permettra de réduire le coût des droits d’enregistrement de 3% à 0,1% du prix de cession des titres. Cette opération est devenue fort courante depuis que le 10 décembre 1996, la Cour de cassation a décidé qu’il ne s’agissait pas d’un abus de droit dès lors qu’aucun retour à la forme initiale n’était réalisé après la cession.
Aucun risque donc, côté cessionnaire, d’autant plus que cette jurisprudence a été intégrée au BOFIP depuis (ENR-DMTOM-40-10-10 n°140).

Mais qu’en est-il du cédant ?

Rappelons brièvement sous quelles conditions la plus-value du cédant, qui liquide sa retraite dans les deux ans de la cession, bénéficie des abattements fixe et majoré au titre de l’impôt sur le revenu :

  • la société doit être une PME au sens communautaire ayant son siège dans l’UE ou l’EEE ayant conclu… et relever de l’IS ou équivalent,
  • la société doit avoir exercé de manière continue au cours des 5 années précédant la cession :
    • soit une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole, financière ou bancaire, à l’exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier,
    • soit avoir eu pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant chacune l’une des activités précitées,
  • le capital doit être détenu à 75% au moins par des personnes physiques ou des sociétés PME (ou par certaines sociétés de capital-risque),
  • le cédant doit avoir été dirigeant pendant les 5 années précédant la cession et avoir détenu au moins 25% des droits de vote ou financiers directement ou par l’intermédiaire de son groupe familial,
  • le cédant doit cesser toute fonction et liquider sa retraite dans les 2 ans avant ou après la cession,
  • le cédant doit céder l’intégralité de sa participation ou plus de 50% des droits de vote dans la société,
  • en cas de cession des titres à une société, le cédant ne doit pas pendant 3 ans, détenir directement ou indirectement de droits de vote ou dans les bénéfices de la société acquéreur.

Nos pharmaciens remplissaient bien toutes les conditions.

Le changement de forme sociale était-il susceptible de remettre en cause l’une des conditions ?

Les incertitudes

1ère incertitude : la durée de détention des titres

Rappelons le texte :

« …

  1. Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ;… »

Les titres détenus depuis plus de cinq ans ne sont pas exactement les titres cédés du fait de la transformation. Certes, seule leur nature a été modifiée dès lors qu’il n’y a pas création d’un être moral nouveau.

Pour autant une partie de la jurisprudence et de la doctrine assimile, dans certains cas, la transformation en un échange de titres. Les actions prennent la place des parts par subrogation réelle.

Or, on sait que l’administration a déjà pris position en termes d’échange de titres (RPPM-PVBMI-20-30-30-40 n°280) :

  • en cas de cession de titres reçus depuis moins de cinq ans à la suite d’une opération d’échange de titres qui a bénéficié du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B CGI, la condition tenant à la détention de manière continue d’une participation substantielle est appréciée au niveau de la société dont les titres ou droits sont cédés (pour la période allant de l’échange jusqu’à la cession) mais aussi au niveau de la société dont les titres ont été remis à l’échange (pour la période restante).
  • en revanche, en cas de cession de titres reçus à la suite d’une opération d’apport qui a bénéficié du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter CGI, cette même condition est appréciée au niveau de la seule société dont les titres ou les droits sont cédés (pour la période allant de l’apport jusqu’à la cession). Ainsi, lorsque la cession intervient moins de cinq ans après l’opération d’apport, la condition tenant à la détention de manière continue d’une participation substantielle n’est pas satisfaite.

Depuis la réforme de 2012, le critère permettant de déterminer si l’opération d’apport de titres relève du report ou du sursis est principalement celui du contrôle, ou pas, de la société bénéficiaire.

2ème incertitude : la durée d’exercice des fonctions de direction

Rappelons le texte :

« …2° Le cédant doit :

  1. Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l’article 885 O bis, l’une des fonctions mentionnées à ce même 1° ;… 

On sait que le changement de forme sociale sans autre modification n’entraîne pas création d’un être moral nouveau, certes, mais met de plein droit un terme aux fonctions de direction.

Cette situation vient d’ailleurs d’être rappelée récemment dans une affaire relative à une révocation abusive dont l’enjeu portait sur l’indemnisation des dirigeants (Cour d’appel de Paris 22 septembre 2015 n°14-12205 ch 8 C c/SNC Apex tool group).

Certes, la mission du dirigeant reste inchangée.

L’administration a également pris position en matière d’échange de titres dans les mêmes termes que pour la question de la durée de détention :

  • sursis : prise en compte de la durée d’exercice des fonctions dans l’ancienne société,
  • report : non prise en compte de la durée d’exercice des fonctions dans l’ancienne société.

L’administration aurait pu soutenir que le changement de forme sociale s’analyse en un échange de titres, et par conséquent, retenir sa doctrine relative au report plutôt qu’au sursis, dans la mesure où le futur cédant conserve à ce stade le contrôle de la société.

Il n’aurait alors pas été difficile pour elle de justifier la perte des abattements proportionnel et fixe au titre du départ à la retraite.

La décision des services fiscaux

C’est pourtant la position contraire qu’elle exprime dans un rescrit du 13 juin 2016 :

« …Concernant la condition de durée de détention, aux termes de l’article L 210-6 du Code du commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle malgré la conversion des parts en actions. Une société en nom collectif (SNC) peut donc se transformer en société par actions simplifiée (SAS) tout en maintenant sa personnalité morale, quelles que soient les circonstances de la transformation, dès lors qu’elle est régulière.

Les transformations de sociétés qui s’opèrent sans création d’une personne morale nouvelle sont considérées comme des opérations purement intercalaires aux conséquences fiscales réduites.

La condition de durée de détention n’est donc pas impactée par la transformation de la SNC en SAS.

Au regard de la qualité du cédant, les fonctions mentionnées au 1° de l’article 885 O bis du CGI peuvent être exercées dans les SAS à la condition que l’étendue de ces fonctions, conformément aux statuts de la société, soit au moins équivalente à celles énoncées à l’article précité.

Les fonctions de président et directeur général exercées au sein de la SAS étant équivalentes à celles de co-gérants de la SARL, la condition tenant à la fonction exercée est respectée.

En conséquence, au cas particulier, la transformation envisagée n’est pas de nature à faire obstacle au bénéfice de l’abattement renforcé prévu à l’article 150-0 D ter du CGI…»

L’administration analyse la transformation non pas comme une opération d’échange mais comme une simple opération intercalaire.

Doit-on y voir une bienveillance ou comprendre que la brèche n’a pas été vue ?

Quoi qu’il en soit, les services fiscaux peuvent toujours revenir sur cette position.

Tant que ça n’est pas le cas, l’article L80-B LPF permettra aux contribuables dans une situation identique d’opposer à l’administration sa propre doctrine.

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