CHEFS D’ENTREPRISES : COMMENT VOUS PROTEGER CONTRE LE RISQUE PENAL DU DECONFINEMENT ! Interview de Me Maxime ARBET – Avocat

Quelle est l’ampleur du risque que prend un chef d’entreprise à l’égard de ses salariés en reprenant le travail ?

Comment peut-il se protéger ?

1ère question : que dit la Loi ?

RESODINFO : si un salarié est contaminé après la reprise de son travail, que risque le chef d’entreprise ?

Me ARBET : Le 3 mai dernier, Les Echos titraient : « Reprise du travail : les employeurs veulent une loi contre le risque pénal ». En réponse, le Premier Ministre ne compte pas « atténuer la responsabilité » des décideurs.

Les articles 121-3 et 223-1 du Code pénal doivent absolument être connus par les chefs d’entreprises, et particulièrement en cette période épidémique. Le premier texte a été renforcé le 10 juillet 2000 par la loi dite Fauchon, qui devait assurer, comme l’indique la Cour de cassation, l’équilibre d’intérêts contradictoires, entre une pénalisation excessive des faits non intentionnels et une déresponsabilisation de leurs auteurs. De prime abord, les alinéa 3 et 4 de l’article 121-3 du Code pénal doivent nécessairement susciter l’inquiétude des dirigeants puisque ces derniers sont responsables pénalement non seulement de leurs propres faits mais également de ceux de leurs préposés et qu’ils peuvent être poursuivis sur le fondement de la faute non-intentionnelle. Les régimes de responsabilité des délits non-intentionnels peuvent donc être résumés de la sorte :

  • Selon l’alinéa 3 de l’article 121-3 du Code pénal : Responsabilité du chef d’entreprise engagée sur la base d’une faute simple lorsqu’il est l’auteur direct du dommage, c’est-à-dire qu’il a commis une imprudence, une négligence ou un manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. Il convient ici de rappeler que si la faute simple suffit pour l’engagement de la responsabilité, une faute délibérée de l’employeur est alors une circonstance aggravante.
  • Selon l’alinéa 4 du même article : Responsabilité du dirigeant engagée sur la base d’une faute qualifiée s’il est l’auteur cette fois indirect du dommage, c’est-à-dire s’il a « violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement » ou s’il a « commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité [qu’il] ne pouvait ignorer ». Comme le disait Agnès CERF-HOLLENDER, le dirigeant n’a certes pas voulu causer le dommage mais « il savait (faute délibérée), ou du moins ne pouvait ignorer (faute caractérisée), que [le dommage] pouvait se réaliser, et n’a pas pour autant modifié son attitude ».

Et là, l’adjuration d’anthologie « Anne, ma sœur Anne ne voit tu rien venir ? » prend tout son sens. En effet, avec le déconfinement, l’alinéa 3 et surtout l’alinéa 4 de l’article 121-3 du Code pénal s’apparentent à l’arrivée de Barbe Bleue. En effet, le dirigeant pourrait craindre de voir sa responsabilité pénale engagée si un de ses salariés contractait le Coronavirus dans le cadre de sa reprise du travail après le déconfinement. Ajoutez à cela les articles 222-19 et 222-20 sur les blessures involontaires ainsi que l’article 221-6 relatif à l’homicide involontaire et le dirigeant pourrait légitimement être habité par les plus grandes craintes en ce qui concerne la reprise de l’activité de son entreprise.

Malgré cela, en ce qui concerne la législation pénale relative aux blessures et homicides involontaires, il convient de rassurer les chefs d’entreprise. En effet, pour qu’il y ait condamnation pénale de ce dernier au titre des articles 221-6, 222-19 et 222-20 du Code pénal, il serait nécessaire d’apporter la preuve d’un lien de causalité directe entre l’infection du salarié par le COVID-19 et l’origine de cette dernière se situant dans l’entreprise. Or, comment déterminer que l’employé ait contracté le virus sur son lieu de travail plutôt qu’à l’extérieur de l’entreprise, ou encore à son domicile. Le temps d’incubation de la maladie étant compris entre 4 et 14 jours, au regard des données actuelles de la science, comment prouver que le salarié ait été infecté dans le cadre de son exercice professionnel, plutôt qu’en famille, ou encore en faisant ses courses ? Sauf à ce que le législateur détermine une présomption quant à la contagion sur le lieu de travail (annonce du gouvernement sur la reconnaissance de maladie professionnelle automatique pour les soignants), il sera difficile d’établir un lien de causalité nécessaire. Or, lorsque le lien de causalité est incertain, la relaxe s’impose.

Toutefois, si une sanction sur le fondement des trois articles précédents semble difficile à envisager, l’article 223-1 du Code pénal présente quant à lui plus de risque pour le chef d’entreprise puisqu’il dispose que « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende ». Pour subir les foudres de ce texte, il faudrait donc en l’espèce :

  • Exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures ;
  • Violer délibérément une obligation de sécurité ou de prudence imposée par une loi ou un règlement.

Ainsi, pour que le chef d’entreprise soit poursuivi sur le fondement de l’article 223-1 du Code pénal, il faut notamment qu’il viole une obligation de sécurité ou de prudence imposée par une loi ou un règlement.  A ce jour, il n’existe pas de loi ou de règlement relatif au déconfinement et donc, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, qui prescrivait des mesures générales nécessaires à respecter dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, semble rester en application. Il y a débat pour savoir si les règles contenues dans ce texte sont suffisamment précises mais dans le doute, il convient de se montrer prudent et d’estimer qu’elles le sont.

A partir du 11 mai 2020, le confinement ne sera plus de règle mais comme Madame Muriel PENICAUD l’a indiqué lors de l’allocution du 7 mai 2020, le télétravail devra encore être privilégié au maximum. Elle a également souligné l’importance du « protocole national de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des salariés » qui est quant à lui un document de bonnes pratiques émis par le ministère du Travail mais qui ne peut pas être qualifié de loi ou de règlement. De ce fait, il ne semble pas possible d’opposer ce document au dirigeant d’entreprise mais cela ne veut absolument pas dire que ce dernier puisse s’en affranchir complètement au regard des propos ministériels. Il est difficile d’affirmer que la responsabilité pénale du dirigeant pourrait être engagée sur le fondement de l’article 223-1 du Code pénal après le déconfinement. Cependant cela semble envisageable puisque les dispositions du Code du travail contraignent notamment le dirigeant à aménager le lieu de travail pour garantir la sécurité de ses salariés. De ce fait, en ne prenant pas de mesures dans ce sens pendant que le Coronavirus est encore actif, l’employeur pourrait risquer une condamnation pénale.  

2ème question : comment neutraliser les risques ?

RESODINFO : que recommandez-vous aux chefs d’entreprise pour limiter le risque de voir leur responsabilité pénale engagée ?

Me ARBET : Il serait possible d’user de l’article 5 de la directive CEE du 12 juin 1989 qui pourrait permettre au chef d’entreprise de limiter sa responsabilité (possibilité pour un Etat membre d’exclure ou de limiter « la responsabilité des employeurs pour des faits dus à des circonstances étrangères à ces derniers, anormales et imprévisibles, ou à des événements exceptionnels, dont les conséquences n’auraient pas pu être évitées malgré toute la diligence déployée »). Néanmoins, le gouvernement a laissé entendre qu’il ne souhaitait pas faire usage de ce texte.

Dès lors, afin de limiter les causes d’engagement de sa responsabilité pénale, il convient de conseiller au chef d’entreprise de suivre les guides des bonnes pratiques établis par les branches de métiers ainsi que les mesures énoncées dans le « protocole national de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des salariés », de consulter les représentants du personnel ou directement les salariés pour les plus petites entreprises afin de les informer de la situation, des mesures mises en place et d’obtenir leurs avis ainsi que leurs éventuelles doléances, d’établir un document destiné à renseigner les employés sur le fonctionnement de la société pendant la durée de l’épidémie, actualiser le document unique d’évaluation des risques, etc. Cette liste n’est bien entendu pas exhaustive.

Afin de se constituer une preuve des démarches accomplies pour garantir la sécurité et la santé de ses salariés, il semblerait utile que le chef d’entreprise use du système Legalpreuve proposé par la Chambre nationale des Huissiers de Justice. En effet, il est possible de faire établir un constat d’huissier afin d’attester la mise en place d’une série de mesures destinées à garantir la sécurité et la santé des salariés ainsi que des clients au sein de l’entreprise. L’officier ministériel propose trois étapes dans le cadre de cette démarche :

  • Une série de conseils destinée à orienter le dirigeant (informations relatives aux bonnes pratiques définies par les branches de métiers, etc.) ;
  • Un constat attestant de l’ensemble des mesures, même non contraignantes, engagées pour protéger les employés (vérification de la possibilité ou de l’impossibilité du télétravail, de la mise en place de la distanciation des postes de travail, d’un marquage au sol, du nettoyage des lieux de travail, de la commande de masques, de l’établissement d’un document d’information destiné aux salariés, etc.) ;
  • La délivrance d’un label à afficher.

En procédant de la sorte, le chef d’entreprise se ménage une preuve dans l’hypothèse d’une éventuelle action pénale postérieure de l’un ou de ses salariés.