Donations-cessions et report du démembrement

Je donne la nue-propriété de mes titres avant de les céder et je prévois de reporter le démembrement du prix par subrogation sur un nouvel investissement ou sur le capital d’une société : qu’est ce que je ne dois pas oublier entre la donation et la cession ?

La décision du Conseil d’Etat

Les faits étaient les suivants :

M et Mme A donnent la nue-propriété de partie de leurs titres à leurs enfants et apportent la pleine propriété de leur autres titres à une holding. Les titres de la société filiale sont vendus.

L’administration fiscale refuse le bénéfice du sursis d’imposition suite à l’apport mais nous n’évoquerons pas ce point ici.

Aucune plus-value n’est déclarée concernant les titres démembrés, ni par les usufruitiers, ni par les nus-propriétaires.

L’administration, qui contrôle les parents, considère qu’ils auraient dû déclarer la plus-value résultant de la cession de l’usufruit des titres.

Les contribuables rétorquent que seul le nu-propriétaire devrait être imposé sur la plus-value globale compte tenu du report du démembrement sur les titres d’une autre société, par subrogation réelle. Mais la cession a eu lieu en 2007 et le réinvestissement du prix dans des titres démembrés seulement en 2009.

Le TA puis la Cour administrative d’appel de Lyon estiment que l’imposition du seul nu-propriétaire au motif du report du démembrement ne pouvait résulter que d’une convention entre usufruitier et nu-propriétaire préalable ou au moins concomitante à la cession.

Le Conseil d’Etat donne raison aux juges du fond : le report d’usufruit doit être prouvé par la production d’un acte antérieur ou concomitant à la cession.

CE 9e-10e ch. 28-1-2019 no 407305

Cette décision est conforme à la jurisprudence du Conseil d’Etat, reprise par la doctrine de l’administration (BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-60 n° 100) :

«… la cession à titre onéreux porte sur la pleine propriété des titres : le nu-propriétaire et l’usufruitier cèdent les titres démembrés et conviennent (ou ont convenu lors d’une convention antérieure) ensemble du sort du prix de vente, qui peut être soit remployé dans l’acquisition d’autres valeurs, droits ou titres eux-mêmes démembrés, soit attribué en totalité à l’usufruitier dans le cadre d’un quasi-usufruit.

Dans cette situation, outre le cas particulier dans lequel l’objet du démembrement est un portefeuille de valeurs mobilières, la plus-value est imposable, soit au nom du nu-propriétaire en cas de remploi, soit au nom de l’usufruitier en cas de quasi-usufruit, et le premier terme de la plus-value de cession est toujours constitué par le prix de cession de la pleine propriété des titres cédés. »

 

Cette exigence d’une convention antérieure ou concomitante à la cession est conforme au droit civil.

Aux termes de l’article 621 du Code civil : « En cas de vente simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété d’un bien, le prix se répartit entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits, sauf accord des parties pour reporter l’usufruit sur le prix. »

Le principe en cas de vente est la répartition du prix de vente entre usufruitier et nu-propriétaire, l’exception est l’accord des parties pour une solution contraire (report du démembrement ou quasi-usufruit). Cet accord contraire doit être préalable ou concomitant à la vente, car, à défaut, la répartition se produit de plein droit.

En cas de vente de titres démembrés sans convention préalable ou concomitante, le prix se répartit. Si le prix est ensuite réinvesti au capital d’une société, les titres reçus en rémunération par chacun des anciens usufruitiers et nu-propriétaires devront être des titres en pleine propriété. Sinon, il s’agit d’un démembrement ab initio …

Sa portée pratique

Certes, on a plus l’habitude d’être vigilant à l’existence d’une convention en présence d’un quasi-usufruit sur le prix de cession. Mais le raisonnement en cas de report du démembrement est le même.

Dès lors, est-elle suffisante la clause fréquemment rencontrée dans les donations, aux termes de laquelle en cas de cession des titres dont la nue-propriété est donnée, le donateur aura tous pouvoirs pour choisir entre la répartition du prix, le quasi-usufruit, ou le report du démembrement ?

Il est probable que non car une telle clause n’établit pas l’existence d’une convention arrêtant le choix final. Elle n’a vocation qu’à permettre au donateur d’imposer son choix.

On ne pourra que recommander ici de porter ceinture et bretelles.

Être prudent ne signifie pas trancher la question au stade de la donation. On n’aura envie ni de faire part à l’administration de la possible intention de vendre dès la donation, ni de s’ôter la possibilité de changer son fusil d’épaule par la suite.

Il est important que la clause habituelle ci-dessus figure à la donation pour permettre au donateur de conserver le pouvoir de décision.

Pour autant, on ne peut éviter de signer une convention spécifique, dédiée au choix finalement retenu.

Cette convention devra être soit notariée, soit enregistrée, le tout avant la signature de l’acte de cession définitif ou concomitamment.

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