La situation est fréquente mais peu connue des praticiens.
Illustration par une décision récente du Conseil d’Etat.
En 2003, deux associés constituent une société civile « ESPM » dont l’objet consiste en l’acquisition, la location, la construction et éventuellement la revente de tous biens immobiliers et mobiliers.
En 2008, elle acquiert deux immeubles. Elle en revend un, créé 12 lots dans le second dont 4 sont revendus.
En 2009, elle revend un lot.
Tous les financements sont réalisés sur des durées longues et les droits d’enregistrement payés au taux de droit commun.
Pourtant, l’administration la requalifie de marchand de biens et l’assujettit à l’IS.
La CAA de Bordeaux donne raison à l’administration pour les années 2008 et 2009, mais décharge la SCI de l’IS au titre de l’année 2010, cette-dernière n’ayant réalisé aucune opération de revente et s’étant exclusivement livrée à des opérations de location immobilière nue.
Les 3ème et 8ème chambres réunies du Conseil d’Etat, dans une décision n°425443 du 18 mars 2020, rappellent que la qualification de marchand de biens requiert deux conditions cumulatives :
La circonstance qu’au cours d’une année aucune opération « commerciale » n’ait été réalisée par une société civile ne suffit pas, à elle seule, à écarter, pour défaut de caractère habituel, l’application de l’assujettissement à l’IS pour cette année.
L’assujettissement à l’IS ne vaut donc bien que pour les années à activité commerciale, voire un peu plus, mais à l’issue, retour à la case départ : l’IR.
Cette décision peut surprendre. Elle n’est pourtant que la stricte application de la jurisprudence du Conseil d’Etat.
Sauf cas particulier, une société civile relève naturellement de l’impôt sur le revenu en vertu des articles 8 à 8 ter du CGI, à moins qu’elle n’opte volontairement pour l’IS ou qu’elle ne se livre à des opérations relevant des BIC (bénéfices industriels ou commerciaux).
En vertu de l’article 239 du CGI, les sociétés qui ont opté pour leur assujettissement à l’IS peuvent y renoncer à condition de notifier leur choix à l’administration avant la fin du mois précédant la date limite de versement du premier acompte d’IS de l’exercice au titre duquel s’applique la renonciation. En cas de renonciation, la société ne peut plus opter à nouveau. A défaut de renonciation, l’option devient irrévocable.
L’option est également révocable jusqu’au 5ème exercice suivant celui au titre duquel l’option a été exercée, mais alors, une nouvelle option pour l’IS ne sera plus possible.
A défaut d’exercice du droit à renonciation à l’option pour l’IS, là aussi, l’option devient irrévocable.
Le praticien est donc habitué à un principe d’irrévocabilité de l’option à l’IS, assorti d’exceptions.
C’est pourquoi certains commentateurs ont été surpris par cette décision, croyant à un revirement.
Pourtant, elle reste dans le droit fil de la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui reste peu connue.
L’option volontaire pour l’IS est en principe irrévocable, mais l’assujettissement subi ne vaut que pour les années au cours de laquelle l’activité commerciale de la SCI est acquise.
C’est par un arrêt «SCI Village du Grattague » n°78035 du 30 septembre 1992, publié au recueil Lebon, que le Conseil d’Etat a posé le principe :
« …l’assujettissement d’une société civile à l’impôt sur les sociétés … s’apprécie année par année au regard de l’activité que la société a effectivement exercée au cours de chacune de ces années… »
En l’espèce, une SCI, après s’être livrée à une activité commerciale, avait finalement continué d’exister mais uniquement pour les besoins de sa liquidation et sans se livrer à aucune activité commerciale.
Le Conseil d’Etat a constaté qu’elle avait alors quitté le champ d’application de l’IS.
Attention au fait que le changement de régime fiscal, en direction de l’IS ou en sens inverse, entraîne les conséquences de la cessation d’entreprise, en cas de changement de « l’activité réelle de la société » (art 221,5 CGI) : taxation des résultats non encore taxés, imposition des bénéfices en sursis et des plus-values latentes…
On imagine donc bien les conséquences d’un traitement fiscal alternatif en fonction des évolutions des activités.
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