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Donation indirecte par augmentation de capital

4 Juin 2019

Les modalités de réalisation d’une augmentation de capital, même dans une simple société civile familiale, peuvent être le siège d’une donation indirecte. Illustrations et mises en garde des conseils.

 

Définitions

Donation indirecte

Une donation est une opération par laquelle le donateur transfère gratuitement un droit au donataire, dans un esprit libéral. Trois conditions cumulatives doivent donc être réunies :

  • Un appauvrissement du donateur,
  • Un enrichissement corrélatif du donataire,
  • Une intention libérale.

Une donation indirecte est une donation, mais qui a cela de particulier qu’elle résulte d’une opération non qualifiée ostensiblement de donation. Si je vends ma maison à mon enfant à un prix minoré, la différence entre la valeur vénale et le prix stipulé constitue une donation indirecte. Elle se distingue en cela de la donation déguisée, laquelle se dissimule derrière une autre appellation. Si je vends ma maison à mon enfant mais que le prix versé lui est restitué par un autre moyen, je donne ma maison en simulant une vente.

Droit préférentiel de souscription (DPS)

Le droit préférentiel de souscription, est le droit dont bénéficie un associé existant de souscrire à l’augmentation de capital prioritairement à un tiers, afin de se protéger contre une dilution de ses droits.

Il n’est légalement prévu que dans les sociétés par actions, où il est d’ordre public. Il peut être stipulé conventionnellement dans toutes les autres sociétés.

Prime d’émission

C’est un complément d’apport dont est redevable le souscripteur à l’augmentation de capital, afin d’éviter qu’il ne profite indûment de l’existence de réserves ou de plus-values, au détriment des associés existant.

Elle n’est obligatoire dans aucune société, même par action. Elle peut être stipulée conventionnellement dans toutes les sociétés.

 

Le conseil qui participe à une augmentation de capital, que ce soit par apports en numéraire ou en nature, sans alerter les associés sur l’importance de stipuler un DPS ou une prime d’émission encourt-il une responsabilité civile professionnelle ?

Oui.

 

Illustrations

En 1970, contraint par la réglementation d’accroître le capital d’une société d’exploitation agricole, un père renonce gratuitement à son DPS pour laisser son fils associé souscrire seul à ladite augmentation de capital. Au décès du père, le frère non associé invoque l’existence d’une donation indirecte égale à la valeur du DPS « offert », c’est-à-dire la différence entre la valeur réelle des titres souscrits et leur prix de souscription.

Par un arrêt du 2 décembre 1981, la Cour de cassation reconnaît l’existence d’une donation indirecte (Cass. 1re civ., 2 déc. 1981, n° 80-15.972).

La prime d’émission peut, elle aussi, être le support d’une donation indirecte :

  • Soit par les associés existant au profit de l’associé souscripteur à l’augmentation de capital en cas d’absence ou de minoration de la prime d’émission,
  • Soit par l’associé souscripteur à l’augmentation de capital au profit des associés existant en cas d’exagération de la prime d’émission.

Dans une affaire similaire (Cass. 3e civ., 13 oct. 2016, n° 15-13.382), le père se laisse diluer à l’occasion d’une augmentation de capital de la société civile familiale. L’administration fiscale réagit et réclame la taxation d’une donation indirecte au titre d’une renonciation gratuite à son DPS, au profit de son fils. La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 13 octobre 2016, donne raison au contribuable : la preuve de l’existence d’un DPS n’était pas rapportée, pas plus que son abdication. Mais sur le fond, le danger existait bel et bien, peut-être plus d’ailleurs sur le fondement de l’absence de prime d’émission, au motif, comme le souligne M le Pr Henri HOVASSE, que « les associés pourront accéder à des distributions prélevées sur des réserves à la constitution desquelles ils n’ont pas participé ».

Plus récemment, la question s’est de nouveau posée (Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, n° 17-25.626).

Deux conjoints mariés en séparation de biens et associés au sein d’une SCI décident d’une augmentation de capital par incorporation du compte courant d’associé de Madame. Dans le cadre de leur divorce, Monsieur invoque une donation indirecte résultant de l’absence de prime d’émission.

L’issue de l’affaire importe peu car reposait principalement sur des problématiques de procédure. Mais encore une fois, le sujet revient sur la table.

 

Que pouvons-nous en conclure ?

Que ce soit un co-héritier créancier d’un rapport successoral, que ce soit l’administration fiscale créancière de droits de mutation, que ce soit le conjoint divorcé créancier de droits liquidatifs, … les candidats potentiels à l’exercice d’une action en responsabilité contre le professionnel négligeant ne manquent pas.

Assurez-vous la preuve d’avoir rempli votre devoir de conseil lorsque vous participez à une opération d’augmentation de capital.

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