DISPOSITIF DUTREIL : QUE FAUT-IL PENSER DE LA MISE A JOUR DU BOFIP ?

C’est tout ou rien. Aucune mise à jour du BOFIP depuis 2014, et soudain, des prises de position dont certaines sont inacceptables. D’application immédiate sous réserve d’un possible examen des observations jusqu’au 6 juin prochain, les nouveaux commentaires sont entrés en vigueur le 6 avril dernier. Les praticiens doivent connaître, au minimum, les principales nouveautés.

LE CONTEXTE

Les développements du BOFIP relatifs au dispositif DUTREIL n’avaient pas été mis à jour depuis 2014.

Pourtant, entre la jurisprudence relative notamment au principe de prépondérance et aux holdings animatrices, la Loi Pacte, les décrets, les réponses ministérielles, la Loi de finances pour 2019, … les modifications ne manquaient pas. On pouvait dire que le BOFIP ne remplissait plus la fonction ayant justifié sa création en 2012 : exprimer la réalité de la doctrine administrative.

C’est pourquoi le 6 avril dernier, ont été mis en consultation publique les commentaires sur les assouplissements des conditions prévues à l’article 787 B du CGI, résultant de l’article 40 de la Loi de finances pour 2019.

Les documents sont consultables sur le lien ci-dessous :

https://bofip.impots.gouv.fr/bofip/13033-PGP.html/ACTU-2021-00157

Après analyse, il apparaît que la modification du BOFIP est plus large que la simple mise à jour suite à la LF 2019.

Elle comporte des innovations voire des retournements particulièrement lourds de conséquences, pour ne pas dire inacceptables.

Toute personne intéressée peut adresser ses remarques à l’administration jusqu’au 6 juin prochain. Seules les contributions signées seront examinées.

Toutefois, il est capital d’avoir conscience que les commentaires sont d’ores et déjà opposables à l’administration jusqu’à leur éventuelle révision à l’issue de la consultation.

LES MODIFICATIONS QUE LES PRATICIENS NE DEVRAIENT PAS ACCEPTER

Les sociétés interposées

Une société ayant une activité de détention passive de participations dans des filiales, que ce soit à titre exclusif ou à titre d’activité prépondérante, n’est pas considérée comme une société d’exploitation. Il s’agit d’une société interposée. La transmission de ses titres sociaux est éligible à l’exonération mais dans des conditions particulières :

  • à hauteur de leur valeur correspondant aux titres de filiales éligibles au dispositif,
  • dans la limite de 2 degrés d’interposition,
  • sous réserve du respect du principe d’immutabilité des participations,
  • et sous réserve du respect des conditions propres au dispositif (engagement collectif, …).

Concernant l’engagement collectif, il doit porter sur les titres de la société d’exploitation éligible. Il doit donc être souscrit par la société interposée. Le donateur n’a pas à souscrire un engagement collectif portant sur les titres transmis, ni à être signataire de l’engagement collectif portant sur les titres de la société cible dont il n’est pas nécessairement associé en direct.

 C’est le principe et l’organisation qui s’appliquent depuis la création du dispositif tant d’après les commentateurs que l’administration elle-même, ainsi confirmé par la Rép. Min. « Bobe » n°94045 du 24 octobre 2006 (non reprise au BOFIP) :

Question posée : « … Il lui demande en conséquence si, pour que cette transparence s’applique, il est ou non nécessaire que l’auteur de la transmission participe à la conclusion de l’engagement collectif ou si l’engagement peut n’être conclu que par des sociétés interposées. … »

Réponse du ministre : « … l’engagement doit être pris par la personne morale qui détient directement la participation dans la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation. … »

Dans la nouvelle version du BOFIP, l’administration revient sur cette position en exigeant une condition invraisemblable : la signature de l’engagement collectif par l’auteur de la transmission.

Il semble difficile de comprendre non seulement ce que souhaite l’administration, mais également pourquoi un tel revirement.

Que souhaite l’administration ? Que l’auteur de la transmission des titres de la société interposée prenne part à l’engagement collectif. Mais à quel titre ? Doit-il signer l’engagement en qualité d’associé de la société signataire ? Si oui, on comprend mal quel est le fondement et surtout la portée d’un tel engagement. Doit-il signer l’engagement en qualité d’associé de la société d’exploitation ? Si oui, cela signifie qu’il doit impérativement être associé en direct au sein de la société d’exploitation.

Pourquoi un tel revirement ? Pour maintenir l’auteur de la transmission au sein du groupe dans la philosophie de l’immutabilité des participations à chaque degré d’interposition ? Inutile, c’est déjà une contrainte qui s’impose. Parce qu’une lecture littérale du texte peut laisser penser que l’engagement doit être signée par le défunt ou le donateur, quand bien même il ne détiendrait sa participation qu’indirectement ?

Quoi qu’il en soit, le dispositif est suffisamment complexe pour justifier que cette modification ne soit pas maintenue.

Que se passera-t-il si l’administration maintient sa position, notamment concernant les transmissions réalisées sous l’empire de la réponse ministérielle de 2006 ? De même, les engagements collectifs déjà régularisés mais pas par le donateur peuvent-ils servir pour une exonération future ?

Il semblerait légitime que l’administration ne se prévale pas de la non reprise de la réponse ministérielle de 2006 au BOFIP et que la modification qu’elle impose ne s’applique que pour l’avenir.

Les fonctions de direction

L’exonération nécessite que les fonctions de direction éligibles soient exercées pendant la durée de l’engagement collectif et pendant une durée de trois ans à compter de la transmission par :

  • l’un des signataires de l’engagement collectif,
  • ou l’un des signataires d’un engagement individuel.

L’administration modifie cette analyse.

Elle distingue trois périodes :

  • avant la transmission : les fonctions de direction doivent être exercées par un signataire de l’engagement collectif,
  • à compter de la transmission : les fonctions de direction doivent être exercées par un signataire de l’engagement individuel, ou par un signataire de l’engagement collectif encore tenu au respect de cet engagement.
  • à la fin de l’engagement collectif et donc après démarrage de l’engagement individuel : les fonctions de direction ne peuvent être exercées que par un signataire de l’engagement individuel.

Ce revirement est un véritable coup de théâtre.

Jusqu’à présent, il était admis à la fois par la doctrine et par l’administration elle-même, que les fonctions de direction pouvaient être exercées après la transmission par tout signataire de l’engagement collectif, en ce compris le donateur.

Dans sa version antérieure, le BOFIP indiquait expressément (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 390) : « Il est précisé que la personne qui remplit cette fonction durant l’engagement collectif de conservation de deux ans peut continuer à exercer cette fonction durant l’engagement individuel. »

Cela n’est plus le cas selon l’administration.

Si le donateur a conservé des titres, il pourra remplir la condition relative aux fonctions de direction, mais uniquement jusqu’à la fin de l’engagement collectif.

S’il n’a conservé que de l’usufruit, on peut craindre qu’il ne soit pas considéré comme ayant conservé des titres compte tenu de la formulation du BOFIP.

Comme si elle semblait vouloir justifier ce qui n’est rien de moins qu’un changement total de position, l’administration fait le parallèle avec l’engagement réputé acquis. Dans ce cas, les fonctions de direction ne peuvent être exercées que par l’un des donataires, héritiers ou légataires (Rép. Min. Moreau n°99759 JO AN 7 mars 2017).

Mais c’est omettre de préciser qu’il n’en pourrait être autrement, faute d’engagement collectif.

A la suite de ces modifications, l’administration prend la peine de préciser que le décès de la personne remplissant la condition relative aux fonctions de direction n’est pas un cas de force majeur pouvant dispenser d’une remise en cause de l’exonération, sauf si aucune personne tenue par l’engagement collectif ou individuel n’est en capacité d’exercer ces fonctions (incapables majeurs ou mineurs).

Cette disposition se justifie par le fait que les signataires de l’engagement collectif ne peuvent plus exercer les fonctions de direction pendant l’engagement individuel.

Cession de titres en cours d’engagement collectif ou unilatéral de conservation

L’administration introduit une nouveauté surprenante : la donation d’une partie de ses titres sans invoquer le bénéfice de l’exonération empêche le donateur de bénéficier de l’exonération en cas de transmission à titre gratuit ultérieure des titres conservés.

Rappelons que l’engagement collectif est souscrit par l’associé, pour lui et ses ayants-cause à titre gratuit. Le texte ne limite pas les ayants-cause à titre gratuit à ceux invoquant l’exonération.

Dès lors, la modification opérée par l’administration nous semble contestable.

Dans la même logique, l’administration considère que la donation réalisée sans invoquer le bénéfice de l’exonération impacte le sort des autres associés signataires de l’engagement collectif, les titres ainsi donnés n’étant plus comptabilisés pour déterminer si les seuils minima sont toujours respectés.

Apports en holdings

Les engagements individuel et collectif ou unilatéral ne sont pas remis en cause, comme ils devraient l’être, en cas d’apport des titres de la société d’exploitation à une société holding, sous réserve du respect de 5 conditions cumulatives qui doivent perdurer jusqu’au terme de l’engagement individuel :

  • La société bénéficiaire de l’apport est détenue pour au moins 75% du capital et des droits de vote par les personnes soumises aux obligations de conservation (individuelles et collective). Le texte parle des personnes soumises aux obligations de conservation prévues aux a. et c. du texte, c’est-à-dire respectivement engagement collectif ou unilatéral et engagement individuel. La doctrine était divisée jusqu’à récemment sur le point de savoir s’il s’agit véritablement d’une condition cumulative. On pensait la question tranchée par une récente réponse ministérielle (Rép. Min. « Patriat » n°6410 JO Sénat 3 sep. 2020) : « l’apport n’emporte pas rupture de l’engagement de conservation sous réserve, notamment, (…), que les bénéficiaires de l’exonération en détiennent au moins les 75 % du capital et des droits de vote ». Elle tranche incidemment l’incertitude relative à la présence au capital de la holding des signataires du seul engagement collectif, notamment le donateur : non, ils n’entrent pas dans la catégorie des personnes devant détenir les trois quarts au moins du capital et des droits de vote.  Par ricochet, ils ne peuvent pas non plus diriger la holding. Mais ils peuvent subsidiairement détenir jusqu’à 25% du capital et des droits de vote. Dans sa mise à jour du BOFIP, l’administration complique encore plus la situation en distinguant deux périodes : tant que l’engagement collectif est encore en cours, tout signataire de l’engagement collectif dont le donateur peut être pris en compte pour la détermination du seuil de 75%. Au cours de l’engagement individuel, seuls les bénéficiaires de l’exonération sont pris en compte pour la détermination du seuil de 75%. En pratique, il faudra donc prévoir une sortie du donateur en cours de route, ou retenir dès le départ la solution la plus restrictive.
  • La holding est dirigée directement par une ou plusieurs de ces personnes avec la même distinction de périodes que ci-dessus.
  • La société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement de conserver les titres qui lui sont apportés jusqu’au terme des engagements collectif ou unilatéral et individuel.
  • Les apporteurs soumis aux obligations de conservation collective ou unilatérale et individuelle doivent conserver jusqu’au terme desdits engagements, les titres reçus en rémunération de leur apport.
  • La valeur réelle des titres de la société éligible doit représenter plus de 50% de l’actif brut de la holding. Jusqu’à la LF 2019, la holding devait avoir pour objet exclusif la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement des titres de sa filiale d’exploitation qui lui ont été apportés ainsi que, le cas échéant, des titres d’une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité soit similaire, soit connexe et complémentaire. Cette exclusivité a été supprimée au profit d’une limitation en valeur. La holding pourra donc désormais assurer des prestations de services voire animer sa filiale, mais dans des conditions qui resteront limitées. Restait en suspens la question de savoir quels sont les titres dont la valeur doit excéder 50% de l’actif brut de la holding.  Doit-on prendre en compte uniquement les titres ayant bénéficié de l’exonération ou peut-on y inclure d’autres titres de la société d’exploitation ? L’administration règle la question : « Pour apprécier ce seuil de 50%, il y a lieu de prendre en compte la valeur vénale des seules parts ou actions de la société soumises à ces engagements, à l’exclusion des éventuels titres de cette société qui n’y sont pas soumis. »

Quant à la question de l’application dans le temps de la LF 2019, l’administration confirme ce que l’on pouvait légitimement penser : les apports réalisés avant le 1er janvier 2019 continuent d’être soumis aux conditions antérieures. Les contraintes issues de la LF 2019 ne leurs sont pas imposables.

LES AUTRE MODIFICATIONS PRINCIPALES

La forme des sociétés admises à l’exonération

Jusqu’à présent, les sociétés en participation et les sociétés créées de fait étaient admises incidemment à l’exonération. En effet, il était admis que l’associé puisse remplir les fonctions de direction requises au sein d’une société à l’IS ayant la forme d’une SNC, d’une commandite simple, d’une société en participation ou d’une société créée de fait.

Les sociétés en participation avaient été admises à l’exonération en vertu d’une réponse ministérielle non reprise au BOFIP (RM « Bobe » n°53549 du 14 décembre 2004).

La nouvelle version du BOFIP tente de clarifier son analyse :

Les titres de sociétés n’ayant pas la personnalité morale sont exclus du dispositif, à moins qu’il n’existe un acte constitutif enregistré, ou à défaut, que la formation de la société ait été déclarée à l’administration fiscale en application de l’article 638 A du CGI.

En revanche, les biens mis à disposition de la société, quelle que soit la forme de cette mise à disposition, ne sauraient bénéficier de l’exonération. Seuls les titres sociaux sont éligibles à condition de remplir toutes les conditions.

Notons tout de même que ces commentaires s’entendent en ce qui concerne la société en participation. Elle semble plus surprenante en ce qui concerne la société créée de fait.

La nature des activités éligibles

Jusqu’à présent, et notamment depuis une décision du Comité de l’abus de droit de 2015, de nombreux auteurs considéraient que l’activité de location meublée est une activité éligible compte tenu de son caractère commercial au sens fiscal du terme.

Nous étions pour notre part plus que réservés sur l’affirmation d’un principe sans nuance. L’article 787 B du CGI concerne la transmission d’entreprise. Si l’activité n’a rien qui puisse justifier de son caractère professionnel, et notamment l’investissement personnel du dirigeant, nous recommandions la plus grande prudence.

Dans ses nouveaux commentaires, l’administration semble purement et simplement exclure de l’exonération les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation et de location de locaux équipés.

Toutefois, l’administration renvoie aux commentaires relatifs à l’IFI.

Elle reprend lesdits commentaires, mais partiellement seulement. Les développements IFI admettant la location meublée professionnelle ne sont pas retranscrits.

Dès lors, que doit-on comprendre ?

La location meublée si elle remplit les conditions pour être qualifiée de professionnelle est-elle éligible ou pas au dispositif Dutreil ?

Le critère temporel de l’activité

La société doit conserver son activité éligible pendant toute la durée de l’engagement collectif, et le cas échéant en cas de transmission, pendant toute la durée de l’engagement individuel.

On savait déjà que l’activité peut être modifiée en cours de route pour une activité d’une autre nature, dès lors que celle-ci est également éligible.

L’administration précise que la nouvelle activité doit être exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne.

La prise en compte de la jurisprudence relative à la prépondérance

Sont éligibles à l’exonération les sociétés ayant plusieurs activités dès lors que les activités éligibles sont prépondérantes.

On se souvient que jusqu’à un arrêt du Conseil d’Etat du 23 janvier 2020, le BOFIP posait deux critères cumulatifs pour apprécier la prépondérance.

Le Conseil d’Etat a annulé lesdits développements du BOFIP, les estimant trop restrictifs.

Cette décision laissait plus de liberté d’appréciation au contribuable, mais difficile dès lors d’apprécier la notion de prépondérance à défaut de critères précis.

L’administration reprend cette jurisprudence : le caractère prépondérant s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Elle admet, « à titre de règle pratique, … qu’une société exerce une activité industrielle, … de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50% du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50% de la valeur vénale de son actif brut total. »

Il est donc admis que ces critères ne sont pas exclusifs.

La notion d’actif circulant fait son entrée dans les paramètres retenus. La référence à la valeur vénale est validée.

Concernant le cas spécifique des holdings animatrices de groupe, l’administration reprend la jurisprudence du Conseil d’Etat du 13 juin 2018 et de la Cour de cassation du 14 octobre 2020 : la prépondérance s’applique aux holdings animatrices. Il n’est pas exigé ici de critère relatif au chiffre d’affaires.

L’engagement collectif souscrit par une seule personne

L’administration commente la notion d’engagement unilatéral issu de la Loi de finances pour 2019.

Elle semble confirmer que l’engagement peut être souscrit par une personne morale. Toutefois, la maladresse rédactionnelle laisse planer un doute.

L’engagement réputé acquis

Jusqu’à la LF 2019, l’engagement réputé acquis n’était possible qu’en cas de transmission de titres de la société d’exploitation. La LF 2019 l’étend aux sociétés interposées.

Lors des travaux parlementaires, il semblait que l’engagement réputé acquis serait étendu aux titres de sociétés interposées mais dans la limite d’un seul degré d’interposition.

Curieusement, le texte ne mentionne pas cette limite.

L’administration tranche la question : l’engagement peut être réputé acquis jusqu’à deux degrés d’interposition.

Sociétés interposées et principe d’immutabilité des participations

Lorsque les titres transmis sont ceux d’une société interposée (société holding qui n’exerce pas une activité éligible – opérationnelle ou d’animation – prépondérante par rapport à ses activités non éligibles), le bénéfice de l’exonération partielle est subordonné à la condition supplémentaire que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d’interposition pendant l’engagement collectif ou unilatéral et les engagements individuels.

Cette condition est légitime et a vocation à éviter que l’existence de sociétés interposée ne soit le moyen de contourner les exigences du texte.

Toutefois, elle est exprimée de manière laconique et est assez peu commentée, ce qui rend son application incertaine.

Il nous semblait jusqu’à présent que l’idée sous-jacente du principe d’immutabilité est que les titres de la société cible soient conservés comme ils doivent l’être en cas de détention directe.

De même, il ne nous semblerait pas incohérent de considérer que seules les personnes qui invoquent l’exonération partielle ainsi que la ou les sociétés interposées sont concernées par le principe d’immutabilité.

Pour le dire autrement, le principe d’immutabilité jouerait en ligne « directe » et pas en ligne « collatérale ».

Dans les précisions qu’apporte l’administration, ces analyses semblent confirmées, l’objectif étant que « le taux de participation indirecte dans la société cible reste inchangé. »

De plus, il est indiqué que dans le cas où le titulaire de titres reçus à titre gratuit avec bénéfice de l’exonération viendrait à céder ou donner lesdits titres à un signataire de l’engagement collectif, l’exonération partielle dont il a bénéficié ne serait remise en cause qu’à hauteur des seules parts dont il a disposé.

Cette disposition, résultant du e ter de l’article 787 B du CGI, s’entend lorsque la transmission a porté sur les titres de la société d’exploitation. Lorsque la transmission a porté sur les titres d’une société interposée, l’administration eût été légitime à en refuser l’application sur le fondement du principe d’immutabilité des participations.

Elle n’en fait rien : « … l’exonération partielle n’est remise en cause qu’à hauteur des seules parts cédées ou données. »

Obligations déclaratives

L’administration confirme expressément ce qui résultait tacitement du texte : le non-respect des obligations déclaratives entraîne remise en cause de l’exonération.

Elle précise que l’allègement de ces obligations réalisé par la LF 2019 s’applique aux transmissions réalisées avant le 1er janvier 2019.

Entreprises individuelles

Jusqu’à la Loi de finances pour 2019, l’associé d’une société unipersonnelle ne pouvait pas signer d’engagement collectif à défaut d’autre associé.

Pour ne pas l’exclure du dispositif, l’administration assimilait les sociétés à associé unique (EURL, EARL, SASU, etc.), aux entreprises individuelles lorsque les dispositions relatives à l’engagement réputé acquis ne leur étaient pas applicables.

Sur cette question, attention que l’administration parlait « d’entreprises à associé unique (EURL, EARL, SASU, etc). »

Quid des sociétés qui devenaient unipersonnelles non pas par nature, mais suite à la réunion de tous les titres en une seule main ?

Depuis la Loi de finances pour 2019, l’engagement collectif unilatéral est désormais possible.

L’administration revient donc sur sa doctrine : les dispositions de l’article 787 C ne sont plus applicables aux sociétés à associé unique.

Les sociétés devenues unipersonnelles suite à la réunion de tous les titres en une seule main devraient être également exclues des dispositions de l’article 787 C.

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