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DUTREIL, ENGAGEMENT REPUTE ACQUIS ET FONCTIONS DE DIRECTION

Si l’engagement réputé acquis est invoqué, le donateur peut-il remplir la condition relative à l’exercice des fonctions de direction ? La Cour de cassation se prononce enfin.

La décision

M. K fait donation d’actions d’une société à ses deux enfants, invoquant le bénéfice de l’exonération partielle de l’article 787 B du CGI, sur le fondement de l’engagement réputé acquis.

L’administration fiscale remet en cause l’exonération partielle, invoquant le défaut de respect de la condition relative à l’exercice des fonctions de direction, lesquelles ont été exercées par le donateur.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux – 23 novembre 2021, n° 19/03867 – donne raison à l’administration :

« C’est donc à bon droit que l’intimée soutient, et que le tribunal a retenu, que la direction de la société doit être effectivement exercée par l’une des personnes ayant signé l’engagement collectif de conservation (associés, héritiers ou légataires) à l’exclusion du donateur dont les fonctions sont sans incidence sur le non-respect par les donataires des conditions posées par le d). »

Le redevable forme un pourvoi invoquant :

  • que l’expression « l’un des associés mentionnés au a », qui figure au paragraphe d de l’article 787 B du code général des impôts, englobe toutes les parties à l’engagement collectif de conservation visé au paragraphe a du même article, donc autant les associés du donateur que le donateur lui-même,
  • que la condition relative aux fonctions de direction peut toujours être satisfaite en la personne du donateur sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que l’engagement collectif de conservation a été expressément souscrit ou a été « réputé acquis », ce dernier étant assimilé à la signature d’un engagement collectif.

La Cour de cassation – Cass. com., 24 janvier 2024, n° 22-10.413, Publié au Bulletin – rejette le pourvoi :

« 8. Il résulte d’une lecture combinée de ces dispositions, qu’en cas d’engagement collectif réputé acquis, l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, des parts ou actions d’une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs, prévu à l’article 787 B du code général des impôts, ne s’applique que lorsque, pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, l’un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement dans la société son activité professionnelle principale, si celle-ci est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du même code, ou l’une des fonctions énumérées au 1° de l’article 885 O bis dudit code, lorsque celle-ci est soumise à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option. »

Pour consulter la décision :

https://www.courdecassation.fr/decision/65b0b5ff8d0ccf000877e22c?search_api_fulltext=787+B&op=Rechercher&expression_exacte=1&date_du=&date_au=&judilibre_juridiction=all&previousdecisionpage=&previousdecisionindex=&nextdecisionpage=0&nextdecisionindex=1

Décryptage

Le bénéfice de l’exonération partielle « Dutreil » requiert la réunion de plusieurs conditions dont la signature d’un engagement collectif (ou désormais unilatéral) de conservation des titres. Toutefois, à défaut de signature d’un tel engagement et/ou pour économiser les 2 ans d’engagement collectif/unilatéral, il peut être invoqué l’« engagement réputé acquis » à condition que :

  • Le défunt ou donateur, seul ou avec son conjoint, ou partenaire de PACS, ou concubin notoire, détient depuis au moins 2 ans, directement ou indirectement, le pourcentage de titres requis en matière d’engagement collectif ou unilatéral,
  • Et que le défunt ou donateur, ou son conjoint, ou son partenaire de PACS, ou son concubin notoire, exerce dans la société, depuis au moins 2 ans, son activité professionnelle ou, lorsque la société relève de l’IS, l’une des fonctions de direction requises.

Lorsqu’un tel engagement réputé acquis est invoqué, le donateur peut-il remplir la condition d’exercice de fonctions de direction pendant les 3 ans suivant la transmission ?

Cette question, non réglée par l’article 787 B du CGI, a fait couler beaucoup d’encre.

Une réponse ministérielle (RM Moreau n°99759 JO AN 7 mars 2017) était venue préciser que : « En engagement réputé acquis, aucun engagement collectif ou unilatéral n’est matériellement signé. Les fonctions de direction éligibles ne peuvent pas être exercées par le donateur mais uniquement par l’un des donataires. »

Cette réponse a été reprise au BOFIP (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395).

Les juges du fond semblaient suivre cette position :

Malgré cela, certains continuaient de soutenir que l’esprit de la loi pourrait conduire à une assimilation totale de l’engagement réputé acquis à la signature d’un engagement, permettant au donateur d’exercer seul les fonctions de direction après la transmission.

La réponse ministérielle BASCHER du 29 décembre 2022 (n° 00189 JO Sénat du 29/12/2022) a toutefois confirmé la position de l’administration :

Pour la première fois, la Cour de cassation se prononce sur la question, validant la position de l’administration : si un engagement réputé acquis est invoqué, seul l’un (ou plusieurs) des donataires peut remplir la condition relative aux fonctions de direction, pas le donateur.

Cela n’empêche pas le donateur de conserver des fonctions de direction. Sous réserve toutefois que les fonctions de direction exercées par le donataire soient effectives …

Sur ces points, vous pouvez consulter :

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