DUTREIL : LE CONSEIL D’ETAT ANNULE LE BOFIP !

Le Conseil d’Etat annule les commentaires du BOFIP relatifs à l’application du principe de prépondérance en matière d’exonération « Dutreil ».

Une fois passé l’effet « waouh », reste la question : et maintenant, que vais-je faire … ?

Rappels

L’article 787 B du CGI accorde l’exonération partielle aux transmissions de titres de sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, … mais ne va pas jusqu’à prévoir ce qui se passe en cas d’activités mixtes dont certaines sont éligibles et d’autres pas.

C’est l’administration qui a posé le principe de prépondérance :

BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°20

Par ailleurs, il n’est pas exigé que ces sociétés exercent à titre exclusif les activités citées au I-A § 10. 

Dans l’hypothèse envisagée de sociétés ayant une activité mixte, il est précisé qu’il n’est pas exigé, pour l’application du dispositif d’exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Dès lors, le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d’une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu’agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n’est pas prépondérante (RM Bobe n° 94047, JO AN du 24 octobre 2006, p. 11064).

Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut).

Nous avons déjà salué le caractère exceptionnel de cette tolérance par rapport à d’autres dispositifs, tout en regrettant les conséquences que les critères retenus par l’administration créent dans certaines situations notamment : sociétés endettées et sociétés de marchands de biens et de promotion immobilière.

https://www.resodinfo.fr/actualites/dutreil-les-pieges-de-la-preponderance/

La décision du Conseil d’Etat

Suite à un recours pour excès de pouvoir demandant l’annulation du paragraphe n°20 ci-dessus, les 8^ème et 3^ème chambres réunies du Conseil d’Etat statuent par une décision n°435562 du  23 janvier 2020 mentionnée aux tables du recueil Lebon et prononcent l’annulation du dernier alinéa du paragraphe n° 20 sus-visé au motif que « l’interprétation que ces commentaires administratifs prescrivent d’adopter méconnaît le sens et la portée des dispositions du premier alinéa de l’article 787 B du code général des impôts. »
Il n’y a donc pas lieu de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel.

Doit-on se réjouir de cette décision ?

Oui dans le sens où les critères d’appréciation du principe de prépondérance ont toujours soulevé la critique.

Et maintenant … ?

Heureusement, le Conseil d’Etat fournit une direction pour l’appréciation du principe de prépondérance :

« Il résulte de ces dispositions que sont susceptibles de bénéficier, dans les conditions et limites qu’elles prévoient, de la mesure d’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit ainsi instituée, les parts ou actions d’une société qui, ayant également une activité civile autre qu’agricole ou libérale, exerce principalement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, cette prépondérance s’appréciant en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice. Par suite, et alors de surcroît que la faiblesse du taux d’immobilisation de l’actif brut n’est pas davantage l’indice d’une activité civile autre qu’agricole ou libérale, que son importance celui d’une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, ces dispositions ne subordonnent pas l’avantage qu’elles instituent, s’agissant des parts et actions d’une société d’activité mixte, à la condition que le montant de l’actif brut immobilisé représente au moins 50 % du montant total de l’actif brut. »
On peut craindre que la mise à jour des commentaires du BOFIP ne prenne plusieurs mois, voire plusieurs années, ou encore que l’administration en profite pour « rehausser » le niveau pour atteindre la prépondérance, comme par exemple en matière d’IFI où il est exigé une activité éligible significativement prépondérante (80% de la valeur vénale et du chiffe d’affaires).

Mais en attendant, que doit faire le professionnel consulté ?

A l’impossible nul n’est tenu. Son rôle n’est pas de lire dans le marc de café mais d’informer son client sur les risques de la situation et sur la possibilité de consulter l’administration par rescrit.