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Engagement réputé acquis et fonctions de direction

Les transmissions à titre gratuit sont éligibles au dispositif Dutreil sous quatre conditions relatives à la souscription d’engagements collectifs et individuels de conservation, à l’exercice de fonctions de direction, et au respect d’obligations déclaratives. Le respect de ces conditions donne accès au Graal de la fiscalité française : une exonération d’assiette de 75% sans aucun plafond… du jamais vu !

L’engagement collectif doit être en cours au moment de la transmission et avoir une durée initiale d’au moins deux ans.

Il est réputé acquis lorsque :

  • le défunt ou donateur seul ou avec son conjoint ou partenaire de PACS détient depuis deux ans au moins 20 ou 34% du capital ou des droits de vote,
  • et que l’un d’eux exerce dans la société depuis plus de 2 ans son activité professionnelle ou, lorsque la société relève de l’IS, l’une des fonctions de direction requises.

Nous ne reviendrons pas ici sur les vertus de l’engagement réputé acquis, mais simplement sur une de ses limites : la fonction de direction ne peut être exercée par le donateur.

L’article 787 B du CGI précise que la direction de la société doit être effectivement exercée par l’un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l’engagement individuel de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit ; ou l’un des associés membres de l’engagement collectif de conservation.

Une partie de la doctrine ayant cru que l’exercice des fonctions de direction par le donateur serait toléré, nous avions mis en garde les conseils lors d’une précédente publication :
« Le texte ne prévoit pas que les fonctions de direction peuvent être exercées par les mêmes personnes qu’en matière d’engagement collectif ostensible. Une doctrine favorable ne suffit pas à se couvrir. »

La réponse ministérielle MOREAU du 7 mars 2017 nous donne hélas raison : « …dans l’hypothèse d’un engagement collectif réputé acquis, le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation le donateur n’est pas signataire d’un engagement de conservation dès lors qu’il ne remplit pas les exigences fixées au d de l’article 787 B. »

Notre position est donc confirmée: lorsque la nomination d’au moins un donataire à une fonction de direction est inopportune ou impossible, on ne peut pas se prévaloir d’un engagement réputé acquis.

Il faut alors avoir recours à un engagement collectif, quitte à perdre deux ans.

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