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HOLDINGS ET DUTREIL : LE CARACTERE ANIMATEUR S’APPRECIE-T-IL EXCLUSIVEMENT A LA TRANSMISSION ?

Les titres d’une holding venant d’être créée sont donnés en « Dutreil » sur le fondement d’une animation. L’administration conteste, la holding n’ayant pas eu le temps d’animer ses filiales. Le contribuable rétorque que l’animation doit être appréciée au fait générateur de l’impôt. Qui a raison ? La Cour de cassation tranche.

La décision

Par donation-partage de juin 2011, Madame a donné à sa fille et ses petits-enfants des actions de sa société holding qu’ils considèrent comme animatrice, avec application de l’exonération partielle Dutreil – art 787 B CGI.

En mars 2014, l’administration conteste l’animation et donc l’exonération.

Le donataire fait grief à l’arrêt – CA de RIOM 1ère chambre civile du 26 janvier 2021 – de donner raison au Trésor alors :

  • Que l’activité éligible doit être exercée au jour du fait générateur de l’imposition et non pas pendant une certaine durée antérieurement à ladite date comme l’affirme le juge du fond,
  • Que l’ensemble des éléments justifiant d’une animation par la holding en cours de formation n’avaient pas été analysés, et que ces actes avaient été repris rétroactivement par la société du fait de son immatriculation,
  • Et que le caractère animateur d’une holding n’est pas subordonné à l’existence d’un contrôle sur ses filiales contrairement à ce qu’affirme le juge du fond.

La Cour de cassation – Com. n° 21-16.923, 21-16.924 et 21-16.925 Inédit du 11 mai 2023 – rejette le pourvoi :

« 7. L’arrêt énonce que, si la condition d’activité doit être respectée au jour de la donation, l’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont de l’acte pour permettre l’accumulation des actes et des faits sur la période considérée afin de pouvoir démontrer l’effectivité et la réalité du schéma présenté pour revendiquer l’application du régime de faveur au jour de la donation.

8. Il constate que la société Natyce, créée le 31 mai 2011 et immatriculée le 10 juin 2011, a, le 15 juin 2011, acquis de la société Cybe 350 actions sur les 500 représentant le capital de la société Opéra [Adresse 4], et a conclu le même jour une convention d’animation stratégique de management, de gestion et d’assistance commerciale avec la société Opéra [Adresse 4]. Il retient que Mme [H] ne rapporte aucunement la preuve, dont elle a la charge, de l’existence antérieure à la donation-partage d’interventions de la société Natyce dans la détermination des options stratégiques ou opérationnelles de la société Opéra [Adresse 4].

9. En l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, dont il résulte, d’une part, que la société Natyce, qui n’avait pas de filiale avant le 15 juin 2011, n’est devenue une société holding qu’à compter de cette date, d’autre part, que, nonobstant la conclusion d’une convention d’animation stratégique de management, de gestion et d’assistance commerciale avec la société Opéra [Adresse 4], aucune preuve n’est rapportée au 27 juin 2011, jour de la donation-partage, d’une animation effective de cette société par la société Natyce, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder aux recherches visées aux deuxième et troisième branches, que ses constatations rendaient inopérantes, a, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par la première branche et de ceux, également surabondants, critiqués par la quatrième branche, exactement décidé de rejeter les demandes de décharge et de dégrèvement de l’imposition due au titre de la donation-partage du 27 juin 2011.

10. Le moyen n’est donc pas fondé. »

Pour consulter la décision :

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000047570942?init=true&page=1&query=21-16.923&searchField=ALL&tab_selection=all

Décryptage

Invoquer le caractère animateur d’une holding dès sa création, c’est ne pas avoir compris ce qu’est l’animation.

L’animation se caractérise au moyen :

  • D’un critère principal : participer activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales. Pour contrôler les filiales, il suffit de pouvoir influer sur leurs décisions par l’exercice de droits de vote suffisants.
  • Et d’un critère accessoire : la fourniture de services, ce critère étant nécessaire mais insuffisant.

Ces critères ne peuvent être satisfaits instantanément, à la constitution de la holding. La période constitutive ne suffit pas non plus.

Justifier d’allers-retours probants holding / filiales nécessite ne peut se faire dès la constitution.

La Cour de cassation ne fait ici que confirmer sa jurisprudence (Com. 21 juin 2011 n°10-19.770 – Com. 18 mars 2020 n°17-31.233 – Com. 3 mars 2021 « FINAREA »).

Certes, la qualification s’apprécie à la date de la transmission, fait générateur de l’impôt. Mais cette appréciation requiert la réunion de critères qui prennent du temps.

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