L’exonération partielle des holdings Dutreil à l’épreuve du Bofip

L’administration sanctionne les apports en holding en cours d’engagement collectif par une remise en question de l’exonération propre au dispositif Dutreil
D’où l’intérêt de ce qui a toujours été de bonne pratique : prévoir l’existence permanente d’engagements collectifs en cours au sein de la société

Le dispositif Dutreil en matière de droits de mutation à titre gratuit permet de n’être taxé que sur 25 % de la valeur des titres de société transmis, sous quatre conditions :

• un engagement collectif de conservation en cours d’une durée d’au moins deux ans ou réputé acquis, portant sur 34 % du capital (on exclura ici les sociétés cotées) ;
• un engagement individuel de conservation de quatre ans ;
• l’exercice de fonctions de direction pendant l’engagement collectif et trois ans après la transmission ;
• le respect d’obligations déclaratives.

L’édification du dispositif s’est faite par accumulation de couches successives, toutes marquées par un manque chronique de rigueur, tant du législateur que de l’administration.

On aurait légitimement pu attendre de la création du Bulletin officiel des Finances publiques-impôts (Bofip) une sécurisation des règles encore incertaines en la matière. C’est d’ailleurs sa finalité : mettre un terme à l’insécurité résultant d’un trop grand nombre de sources de la doctrine administrative en créant une base unique, à doctrine constante. En matière d’apport à holding en cours d’engagement collectif, on peut se demander si tel a bien été le cas ou si l’administration n’en a pas profité pour durcir les conditions.

LA PROBLÉMATIQUE

Lorsqu’aux termes d’une donation-partage, les titres d’une société à l’IS sont attribués à l’enfant repreneur, à charge pour lui de verser une soulte aux autres donataires, se pose la question des modalités de financement :

• soit il entend financer la soulte au moyen d’un emprunt. La constitution d’une holding à l’IS sera nécessaire pour en déduire les intérêts ;
• soit il entend financer la soulte au moyen des résultats qui seront générés par la société opérationnelle.

La constitution d’une holding à l’IS sera également nécessaire pour limiter le coût de la distribution de dividendes, que ce soit en régime mère/fille ou dans un groupe intégré.

Maintien de l’exonération au regard de l’engagement individuel…

Ce sont bien les raisons pour lesquelles il a été admis au f de l’article 787 B du CGI que l’exonération n’est pas remise en cause en cas de rupture de l’engagement individuel de conservation résultant de l’apport des titres à une holding dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et ayant une activité, soit similaire, soit connexe et complémentaire, si les conditions suivantes sont réunies :

• La société bénéficiaire de l’apport est détenue en totalité par les personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Le donateur peut toutefois détenir une participation directe dans le capital social de cette société, sans que cette participation puisse être majoritaire. Elle est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Les conditions tenant à la composition de l’actif de la société, à la détention de son capital et à sa direction doivent être respectées à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme de l’engagement individuel.
• La société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme de l’engagement individuel.
• Les héritiers, donataires ou légataires, associés de la société bénéficiaire des apports doivent conserver, pendant la durée de l’engagement individuel, les titres reçus en contrepartie de l’opération d’apport.

Au sein d’une société à l’IS, le donataire copartageant aura donc toujours intérêt à apporter à une holding les titres reçus dès lors qu’il est débiteur d’une soulte, qu’elle soit financée par emprunt ou par les résultats de la société opérationnelle.

… et de l’engagement collectif de conservation.

L’exonération partielle n’est pas remise en cause en cas d’apport pendant la durée de l’engagement individuel de conservation, mais qu’en est-il pendant la durée de l’engagement collectif ?

La doctrine avait cru pouvoir espérer qu’il en soit de même, surtout depuis l’instruction du 9 mars 2012 qui semblait bienveillante. Il pouvait d’ailleurs sembler surprenant que l’apport soit possible en cours d’engagement individuel mais pas en cours d’engagement collectif pour deux raisons :

• Une raison d’opportunité. Le maintien de l’exonération en cas d’apport en cours d’engagement individuel a été institué pour faciliter le financement de la soulte. L’apport en holding est quasi nécessaire dans les sociétés IS. Imposer d’attendre la fin de l’engagement collectif pour pouvoir faire un apport signifie retarder d’autant le versement de la soulte. Or, on connaît l e s i n c o n v é n i e n t s d’une soulte payable à terme en matière de donation-partage: sa révision est obligatoire si la valeur des éléments ayant servi de base à sa détermination varie de plus de 25 %.

Pourquoi dès lors imposer d’attendre systématiquement que l’engagement collectif ait pris fin et que l’engagement individuel ait démarré pour pouvoir réaliser l’apport mixte à la holding ?

• Une raison de cohérence. Le texte autorise que l’engagement individuel soit poursuivi jusqu’à son terme par la holding à la place du donataire. Cet engagement ne démarre qu’à la fin de l’engagement collectif, lequel ne doit pas être inférieur à deux ans dans sa phase initiale. Pourquoi ne pas autoriser également la poursuite par la holding à la place du donataire de l’engagement collectif ? Au bout du compte, la durée de conservation des titres ne sera pas affectée par l’apport à la holding, même s’il est réalisé en cours d’engagement collectif.

L’instruction du 9 mars 2012 indiquait :

« A – Apport en cours d’engagement collectif

88. L’apport des titres soumis à un engagement collectif de conservation emporte en principe les mêmes conséquences qu’une cession (cf. n° 72 à 83).

89. Toutefois, il est admis que le régime de faveur n’est pas remis en cause dans l’hypothèse où l’un des signataires apporte des titres à un autre signataire de l’engagement collectif. »

La doctrine et les praticiens avaient donc cru pouvoir en toute sécurité réaliser des apports en holding en cours d’engagement collectif de conservation dès lors que la holding était préconstituée et qu’elle avait pris part à l’engagement collectif, de même que le donataire apporteur, s’agissant alors d’un apport par un signataire de l’engagement collectif à un autre signataire.

Subsistait toutefois une incertitude résultant d’une autre partie de l’instruction :

« A – Cession en cours d’engagement collectif (…)

1.Cession avant transmission à titre gratuit

• Conséquences pour le cédant

74. La cession de parts ou actions soumises à un engagement de conservation à une personne autre qu’un associé partie à l’engagement empêche le cédant de se prévaloir de l’engagement collectif de conservation pour bénéficier de l’exonération partielle pour les titres non cédés demeurant éventuellement soumis à engagement.

(…)

2. Cession après transmission à titre gratuit

81. La cession de parts ou actions soumises à un engagement de conservation entraîne la remise en cause de l’exonération partielle dont ont bénéficié tous les titres du cédant, et non simplement ceux ayant fait l’objet de la cession, et cela même si le cessionnaire est partie à l’engagement collectif de conservation. En effet, la seconde condition relative à l’engagement individuel de conservation des titres transmis ne pourrait alors plus être respectée. »

Deux situations.

Pour les cessions en cours d’engagement collectif, l’instruction distinguait donc deux situations :

• Avant transmission à titre gratuit, les cessions entre signataires ne remettent pas en cause l’engagement collectif.
• Dès lors qu’une transmission à titre gratuit ayant bénéficié de l’exonération partielle a eu lieu, la cession des titres en question remet en cause l’exonération partielle, même si le cessionnaire est partie à l’engagement collectif.

Devait-on comprendre qu’un apport était une opération spécifique échappant aux règles relatives aux cessions ? Dès lors, l’apport en cours d’engagement collectif à un autre signataire ne remettait pas en cause l’exonération.

Devait-on comprendre qu’un apport est avant tout une cession ? Dès lors, il entraînerait rupture de l’engagement collectif et donc remise en question de l’exonération dans le contexte qui nous intéresse.

Ce que dit le Bofip.

Le Bofip, qui reprend pour l’essentiel l’instruction du 9 mars 2012, tranche la question par une phrase qui est tout sauf innocente :

« Toutefois, il est admis que le régime de faveur n’est pas remis en cause dans l’hypothèse où l’un des signataires apporte des titres à un autre signataire de l’engagement collectif de conservation de titres. Bien entendu, dans ce cas de figure, aucune transmission à titre gratuit ne doit avoir déjà eu lieu. »

L’administration, contre toute attente et contre toute logique, sanctionne les apports en holding en cours d’engagement collectif par une remise en question de l’exonération, et ce même si la holding est signataire de l’engagement collectif.

Dans une transmission de titres par donation-partage à charge de soulte, le donataire ne pourrait plus apporter ses titres à la holding avant la fin de l’engagement collectif (sauf s’il est réputé acquis) sans perdre le bénéfice du dispositif Dutreil !

LES SOLUTIONS

Il ne semble pas exister de véritable stratégie permettant de contourner le problème. Les contribuables ne pourront pas faire l’économie d’un effort d’anticipation.

Stratégies à écarter.

– Faire souscrire l’engagement collectif par le donateur, le donataire et sa holding. Il s’agit de préconstituer la holding et procéder à des cessions d’au moins un titre à chacun avant la souscription de l’engagement collectif. Cette solution n’est plus admise par le Bofip comme il est dit ci-dessus ;

– Utiliser la faculté ouverte par la première loi de Finances rectificative pour 2011 : l’engagement collectif est reconduit pour sa durée initiale d’au moins deux ans si la holding s’y associe à raison des titres qui lui sont apportés. Cette solution n’est pas non plus admise par le Bofip.

Trois voies.

– Soit le défunt ou donateur bénéficie de l’engagement réputé acquis : dans ce cas, l’engagement individuel démarre dès la transmission ou l’enregistrement de l’engagement individuel en cas de décès. Il s’agit davantage du bénéfice d’une situation existante que d’une véritable solution.

– Soit un engagement collectif en cours couvre les titres transmis depuis plus de deux ans. Même commentaire. D’où l’intérêt d’avoir toujours au moins un engagement collectif en cours au sein de la société. A défaut, le conseil de l’entreprise engage d’ailleurs sa responsabilité.

– Soit la soulte est stipulée payable deux ans après la transmission, mais on court alors le risque de la révision. Ce risque est d’autant plus important si les titres sont déjà sous-valorisés lors de la transmission.

En conclusion, on en revient à ce qui a toujours été de bonne pratique : prévoir l’existence permanente d’engagements collectifs en cours au sein de la société. Il s’agit d’une véritable assurance tous risques.

(1) – Stéphane de Lassus, Restructurations de l’entreprise en cours d’engagement Dutreil « transmission », La Revue Fiscale Notariale n°11, Novembre 2012, dossier 7 ; – Alexandra Arnaud-Emery, Pactes Dutreil : les apports de l’instruction administrative, Droit fiscal n° 28, 12 Juillet 2012, 371; – François Fruleux, L’Administration actualise ses commentaires suite aux dernières réformes des engagements Dutreil, JCP N n° 24, 15 Juin 2012, 1260 ; – François Fruleux et Jean-François Desbuquois, Engagements « Dutreil » : des commentaires administratifs très attendus, mais toujours insuffisants !, Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°28, 12 Juillet 2012, 1467. (2) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20§ 80.