Lorsque l’engagement réputé acquis est invoqué, qui peut remplir les fonctions de direction ? Les juges du fond semblent suivre la position de l’administration.
En 2014, un père donne à ses deux enfants des titres de société, invoquant le bénéfice de l’exonération partielle de l’article 787 B du CGI. Il n’a pas été conclu d’engagement collectif de conservation, les parties considérant que les conditions de l’engagement réputé acquis étaient remplies. Aucun des donataires n’exerce de fonctions de direction, ces dernières étant remplies par le père.
L’administration remet en cause l’application de l’exonération au motif que la condition d’exercice d’une fonction de direction n’avait pas été respectée.
Le tribunal judiciaire suit la position de l’administration, estimant que la condition relative à l’exercice de fonctions de direction dans la société pendant trois ans postérieurement à la transmission ne pouvait être remplie que par les donataires et non par le donateur.
Les parties contestent, invoquant notamment que la réponse ministérielle MOREAU (JO AN n° 99759 du 7/03/2017) est postérieure aux donations et donc inapplicable.
La cour d’appel de DOUAI, dans un arrêt du 17 mars 2022 (Cour d’appel de Douai, Chambre 1 section 1, 17 mars 2022, n° 20/02264) suit l’administration :
« si rien ne s’oppose à un exercice conjoint du donataire et du donateur des fonctions de direction, contrairement à ce que soutiennent les appelants à savoir que la condition relative à l’exercice de fonctions de direction postérieurement à la transmission est valablement remplie par le donateur même dans le cas d’un engagement collectif réputé acquis, le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve à s’appliquer que lorsque le donataire exerce la fonction de direction. »
La question de savoir qui pouvait remplir les fonctions de direction après la transmission lorsqu’un engagement réputé acquis est invoqué a longtemps fait débat.
Jusqu’à la RM MOREAU ci-dessous, la doctrine la plus autorisée considérait que le donateur pouvait valablement remplir les fonctions de direction, par analogie aux engagements collectifs. Nous mettions, de notre côté, les praticiens en garde contre l’absence totale de validation textuelle et l’absence de logique d’une telle analyse eû égard à l’économie générale du dispositif. Nous recommandions alors de nommer au préalable au moins un des donataires et de lui transférer de manière effective les obligations et pouvoirs permettant de justifier de réelles fonctions.
La réponse ministérielle MOREAU du 7 mars 2017 est venue trancher la question :
« …dans l’hypothèse d’un engagement collectif réputé acquis, le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation le donateur n’est pas signataire d’un engagement de conservation dès lors qu’il ne remplit pas les exigences fixées au d de l’article 787 B.»
https://www.resodinfo.fr/engagement-repute-acquis-et-fonctions-de-direction/
Restait en suspens une autre question : si l’un des donataires remplit des fonctions de direction, le donateur peut-il rester co-dirigeant après la donation ?
Jusqu’au 6 avril 2021, nous pensions que oui.
Mais lors de la mise à jour du BOFIP du 6 avril 2021, l’administration avait précisé le contraire :
« L’exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s’appliquer en cas d’engagement réputé acquis lorsque le donateur continue d’exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission. »
Position difficilement justifiable, sur laquelle l’administration est revenue lors de la mise à jour du 21 décembre 2021 (suite à la consultation publique) :
« En cas d’engagement réputé acquis, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du d de l’article 787 B du CGI. Néanmoins, cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction. »
En l’espèce, la position de l’administration est donc suivie par les juges du fond qui ne considèrent pas comme contraire au texte d’imposer qu’un des donataires remplisse les fonctions de direction, cette condition n’empêchant pas le donateur de conserver des fonctions de direction.
En pratique, si les conditions de détention et délai inhérentes à l’engagement réputé acquis sont remplies :
Conclusion : il est encore et toujours recommandé de disposer d’engagement collectif ou unilatéral de conservation en cours. Pour être incollable face à toute question relative au dispositif Dutreil, il vous faut un abonnement à un ouvrage de référence régulièrement mis à jour :
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